Um Caso Concreto sob um olhar do discente advogado à luz das “lacunas do Direito”.

 

Isaac Sabino CARDOSO1

 

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) Art. 4º Quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.

                        Quem nunca se pegou debatendo sobre decisões administrativas ou jurídicas acerca de casos que não estão positivados na Lei. Noutro dia eu entrei num fórum desses que a conversa era, justamente, sobre este tema, a partir de um Indeferimento administrativo que trazia no seu bojo o seguinte: “[...] Informamos a impossibilidade de atendimento do pleito devido à ausência de previsão legal [...]”. O que foi deixado passar pelo proponente foi o estudo acerca das “Lacunas do Direito” que tem como pilares a LINDB com seu artigo 4º, que precisa de análise etimológica nos quatro termos básicos, e na literatura de Maria Helena Diniz.

                  Na ocasião do debate o requerente alegava ter preiteado sua ampliação de vinte horas para quarenta e recebeu como resposta administrativa um indeferimento do agente empregador. A alegação era de que não havia legislação que assegurava o pedido, isso porque na promoção dos últimos concursos, os editais tratavam apenas da carga horária mínima.

                   Este é o típico caso que Maria Helena Diniz em sua obra As Lacunas do Direito (Saraiva, SP, 2002, 317 páginas) diz ter “Literatura jurídica escassa” e que Edson de Arruda Câmara, também, em artigo com mesmo título, diz que a “expresão sem aparo legal (embora já tenha tido o desprazer de ver despachos judiciais em tal sentido [...]) fica restrita à área administrativa, para qual, se não está no caderninho, nada feito”.

                 Então, se tal situação do requerente, restrita a administração, pode ter como resposta “ [...]impossibilidade de atendimento do pleito devido à ausência de previsão legal [...]”. Como o advogado pode orientar o cliente?

                 A resposta deve ser no sentido de orientar a continuidade  da requisição, pois, um bom leitor sabe da máximo “ex facto oritur jus, ou seja, o fato social é a origem do Direito”. Nesse sentido, é só buscar um fato análogo e/ou que esteja se antecipando à legislação. Claro, que, no próprio fórum já havia orientações de alguns passos a serem seguidos como encontrar uma situação nova e preitear, de novo, junto, ao empregador, a revisão do processo. Só depois da nova resposta é que se tentará uma ação no âmbito jurídico.

                Fato novo encontrado: - vários funcionários concursados com vinte horas mas desempenhando suas funções com quarenta; outros agentes empregadores que legislaram o aumento da carga horária sem a necessidade de concurso, apenas com uma Lei chamada de “Ampliação”, e o novo pedido indeferido – é hora de procurar o judiciário. Nesse momento, faz-se necessário ao operador o conhecimento etimológico de quatro termos: analogia, lacuna, costume e princípios.

                No meio jurídico, Analogia diz respeito a Operação lógica através da qual um caso que, não sendo previsto pela lei, recebe a mesma norma jurídica de ações que lhe são parecidas. Do latim LACUNA, “buraco, vão, deficiência”. Moral do, também do latim, mos mor significa “costume”, ou seja, é algo que admitido como benéfico se torna rotineiro a todos. Já “princípios” diz respeito ao conjunto de regras morais.

               Portanto, a resposta ao requerente reside no conhecimento das “Lacunas do Direito”, no estudo da LINDB e na confecção de uma peça que contemple uma analogia – uma situação parecida – um agente empregador que já aceita a ampliação de vinte horas para quarenta sem a necessidade de se passar por outro concurso. Há uma lacuna na esfera administrativa, e no estudo atento do caso, é necessário se decidir por aquilo que é mais benéfico ao empregado, e já é rotineiro, que é o caso  de boa parte dos servidores que já gozam de tal situação. Sem falar que se não for admitida a ampliação, fere-se o princípio da isonomia. Nesse caso, toda a Lei de introdução às Normas do Direito Brasileiro pode ser usada na resolução do problema.

                  

                

 

         REFERÊNCIAS

 

Câmara. Edson de Arruda. As Lacunas do Direito. Disponível em < https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:artigo.revista:2003;1000669193> acesso em 16 de março de 2021

 

 

CARDOSO. Isaac Sabino. Moral e Ética: Distinções Disponível em <https://isaacsabino.blogspot.com/2012/11/moral-e-etica-distincoes.html> acesso em 10 de dezembro de 2020

 

FRASSON, Antonio Carlos,:JUNIOR, Constantino Ribeiro de Oliveira. METODOLOGIA DA PESQUISA CIENTÍFICA. São Luís, Maranhão : 2010

 

KANT, I. Resposta à pergunta: o que é esclarecimento? Petrópolis: Vozes, 1985 (adaptado).

 

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm> acesso em 16 de amrço de 2021

 

MARCONI, M. A.; LAKATOS, E. M. Fundamentos de metodologia científica. – 5. Ed. -São Paulo: Atlas, 2003

 

 

Origem da Palavra. Disponível em <https://origemdapalavra.com.br/palavras/lacuna/#:~:text=Resposta%3A,de%20MANUS%2C%20%E2%80%9Cm%C3%A3o%E2%80%9D.> acesso em 16 de março de 2021

 

 

Presidência da República
Casa Civil CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> acesso em 13 de dezembro de 2020