O intuito deste trabalho é dissertar
sobre a contratação pública direta e indireta com um enfoque acerca das
hipóteses dos contratos administrativos quando ocorre a dispensa e
inexigibilidade. Ainda será feito um comentário sobre os institutos jurídicos
da concessão e da permissão e apresentado um caso hipotético que tipifica o
crime do art. 89 da Lei Federal nº 8.666, 21 de junho de 1993 com base na
jurisprudência do Tribunal de Contas da União.
O ordenamento jurídico brasileiro é taxativo e reservou a licitação como
regra na hora de contratar. Pode-se dizer com isso que as compras ou serviços
adquiridos pela administração pública têm que ser feitas de forma indireta. Há
um rito a ser seguido. Contudo, há casos em que os administradores públicos
podem comprar ou requerer serviços de forma direta – da mesma forma que os
particulares fazem entre si – são os casos da dispensa e da inexigibilidade.
Para contratar de forma direta, no modo dispensa da licitação, o gestor deve
observar o artigo 24 da lei 8.666. Lá estão vinte oito tópicos que devem ser
respeitados na hora da compra direta. Fala-se nesses casos da situação de
emergência ou calamidade pública; casos de guerra ou grave perturbação da
ordem; compras de valor ínfimo e outras tantas orientações da Lei.
Outra forma de compra sem ritos licitatórios é a inexigibilidade –
consta do artigo 25 da Lei das licitações e são poucos os casos. Pode acontecer
quando há a comprovação de exclusividade nos serviços requeridos; contratação
de serviços técnicos de natureza singular; e, em caso de serviços por parte de
artistas, há a necessidade de se observar a aprovação por crítica
especializada.
A verdade é que o país não pode retroceder, e, a Lei 8.666 de 93
representa um avanço e uma conquista no combate à corrupção. O ser humano é falho
e mortal e o que melhor sana esses problemas é a opção por algo forte e
duradouro – que são as leis – que se traduzem num rito burocrático. Algo odiado
no Brasil. O bom mesmo seria que cada brasileiro que quisesse gerir algo
conhecesse a fundo a Lei das Licitações. Comprar no setor público deve ser
mesmo diferente, pois há sempre alguém querendo ser bom com o dinheiro dos
outros.
Outro avanço na legislação diz respeito aos institutos jurídicos da
concessão e da permissão. No Direito, são as leis 8.987, de 95; 9.648/98 de 98;
8.977 de 95; 9.472 de 97; 11.079 de 2004; o Decreto-Lei n. 271/1967 que regulam
essa matéria.
Dividido em cinco tipos de contratos - os contratos de concessão são
diferenciados. Nesses casos o Estado deixa que um ente privado preste um
determinado serviço ao público e ele (o Estado) arrecada uma contribuição do
agente prestador. Há o contrato de concessão de serviço público; o contrato
administrativo de concessão patrocinada ou administrada; concessão de obra
pública; concessão de uso do bem público; e concessão de direito real do uso.
A partir do momento em que o homem nasce em terras já reguladas por um
Estado de Direito, a melhor alternativa para o recém-chegado é seguir as regras
pré-estabelecidas e, saber que o bem comum é de todos e não do particular. O
particular é só um arrendatário das coisas do País. Ele veio por último. Do
contrário, há duas opções: ou indivíduo “pede pra sair” ou tudo que se
construiu ao longo de história vira uma completa bagunça. É claro, que essa
nova pessoa pode participar debatendo o existente. O debate faz parte das
regras.
É com essa premissa que a TV aberta e paga, telefonia e outros, são uma
concessão de serviço público. O homem simples pode até pensar que os canais de
TV que assiste têm um dono X ou Y. Os donos podem até pensarem que são proprietários
absolutos, mas a verdade é que o sinal pertence ao todo e são dados a alguém
sob critérios da Lei. Outra forma de concessão é a patrocinada ou
administrativa. Nesse caso pode se citar as fornecedoras de energia elétrica
que ganham o direito de cobrar do público pelo serviço prestado.
Na concessão de obra pública o Estado remunera a iniciativa privada ou
grupo pela construção de algumas obras; na concessão de uso do bem público são
disponibilizados os espaços públicos a agentes privados: é o caso de áreas no
mercado local ou de cantinas de escola; a concessão de direito real de uso é
quando a administração permite que o particular use terreno público para fins
de urbanização, edificação, industrialização,
cultivo ou qualquer uso de interesse social.
Por algum tempo, alguns gestores, para fugirem do ato de licitar altos
valores, “criaram o fracionamento do valor total”. A prática, atualmente serve mais
como caso hipotético, pois o TCU já tem jurisprudência e decidiu sob acórdão processo
nº 125977/2009 publicado em 31 de março de 2011 que traz em seu bojo dez preceitos
explicando a manobra e a tipificando como crime. De qualquer forma, a inovação
ou não obediência da Lei 8.666/93 pode
incorrer em penas que variam de meses a anos de detenção e mais multas.
Em virtude dos fatos mencionados é notória a importância da Lei das
licitações. O legislador atende um desejo do contribuinte no combate à
corrupção criando o ato de comprar de forma indireta, contudo, afim de não
engessar a administração, a Lei traz algumas flexibilidades para compra direta –
são os casos da dispensa e inexigibilidade. A 8.666 de 93 também se estende nos
cuidados na hora de contratar - regulando os institutos da concessão e da
permissão. Por fim, é sabido que sempre haverá alguém querendo burlar as regras
é aí que entra a jurisprudência e no amadurecimento do combate aos males que corroem
o Brasil os órgãos de controle têm se pronunciado no tempo certo.
REFERÊNCIAS
A ANATOMIA DA
INEXIGIBILIDADE NA LICITAÇÃO. Disponível em < http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10269>
acesso em 14 de setembro de 2014
JUS BRASIL.
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10598208/artigo-244-da-lei-n-9503-de-23-de-setembro-de-1997> acesso em 28 out 2013
Oliveira,
João Rezende Almeida Instituições de direito público e privado / João Rezende
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Florianópolis : Departamento de Ciências da Administração / UFSC; [Brasília] :
CAPES : UAB, 2012.
Olivo, Luiz Carlos Cancelier de Direito
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Administração / UFSC; [Brasília] : CAPES : UAB, 2010. 162p. : il.
Silva, José
Maria da. Apresentação de trabalhos
acadêmicos: normas e técnicas/José
Maria da Silva , Emerson Sena da Silveira. 5. Ed. – Petrópolis, RJ : Vozes, 2009
TREVISAN, Andrei Pittol;
BELLEN, Hans Michael van. Revista de Administração Pública. Rio de
Janeiro 42 (3): 529-50, maio/jun. 2008.
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